关于工程总承包项目发包的前提条件，目前暂无法律及行政法规进行专门规定。住建部与国家发改委委联合起草的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）（以下简称《管理办法》（征求意见稿）第八条规定“建设单位应当在发包前做好工程项目前期工作，自行或者委托设计咨询单位对工程项目建设方案深入研究，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，在项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求确定后，进行工程总承包项目发包。”，该规定与住建部在2016年5月印发的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（以下简称《若干意见》）第二条第（四）项规定的“建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。”基本保持一致。

（一）建设单位已完成项目可行性研究、方案设计或者初步设计

根据《管理办法》（征求意见稿）第十条的规定，工程可行性研究报告（以下简称可研报告）、方案设计文件或者初步设计文件应当作为招标文件的一部分且属于基础材料。因此在工程总承包项目招标前必须完成项目可行性研究、方案设计或者初步设计。对于具体负责前述文件制作的单位要求，《若干意见》中进行了规定，即该单位可以是建设单位，也可以是建设委托的项目管理单位，但项目管理单位不得与工程总承包企业具有利害关系。

可研报告和方案设计或者初步设计文件对于建设单位和工程总承包单位而言均具体重要的参考意义，在为建设单位提供投资风险参考的同时，也为总承包单位更直接、全面的了解整个项目以及编制和制作投标文件提供了参考依据。

（二）建设单位已完成项目审批、核准或备案程序

不同身份的工程总承包投资主体需要完成的项目审批、核准或备案程序不同。对此，《国务院关于投资体制改革的决定》及《企业投资项目核准和备案管理办法》进行了相应规定：

1.不使用政府投资建设的工程总承包项目——核准、备案

根据《国务院关于投资体制改革的决定》第二条第一款规定，企业不使用政府投资建设的，一律不再不实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。其中，政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度进行核准，其他项目无论规模大小，均改为备案制；对于企业使用政府补助、转贷、贴息投资建设的项目，政府只审批资金申请报告。

同时，《企业投资项目核准和备案管理办法》第十五条规定，企业投资建设固定资产投资项目，应当遵守国家法律法规，符合国民经济和社会发展总体规划、专项规划、区域规划、产业政策、市场准入标准、资源开发、能耗与环境管理等要求，依法履行项目核准或者备案及其他相关手续，并依法办理城乡规划、土地（海域）使用、环境保护、能源资源利用、安全生产等相关手续，如实提供相关材料，报告相关信息。

2.政府投资项目——审批

根据《国务院关于投资体制改革的决定》第三条第四款规定，采用直接投资和资本金注入方式的，从投资决策角度只审批项目建议书和可行性研究报告，除特殊情况外不再审批开工报告，同时应严格政府投资项目的初步设计、概算审批工作；采用投资补助、转贷和贷款贴息方式的，只审批资金申请报告。

（三）建设单位已确定项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求

根据原建设部在《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见（建市[2003]30号）》中对工程总承包的定义，工程总承包涵盖了勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等全过程，与单个施工阶段的总承包相比，工程总承包在项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和工程进度等方面均有不同的要求。因此，《若干意见》规定只有在“建设范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额等确定后才能进行发包，而前述事项不明确的项目不宜采用工程总承包方式，这样的规定既是对建设单位和工程总承包单位双方权利的保护，亦是对项目建设质量进行有效监管的考虑。

（四）建设单位已落实建设资金来源

常见的建设资金来源主要有企业自筹和国家资金两种，不同的资金来源方式对于工程项目是否能顺利完成施工及工程总包单位能否及时获得工程款是有直接影响的。对于企业自筹来源的总承包工程项目，项目的进程和质量与建设单位筹集资金的能力基本是成正比的。对于国家资金来源的建设项目，因国家作为强大的资金来源后盾，建设单位遇到资金问题的情形相对较小，工程质量和进度基本能得到保证。对于工程总承包单位而言，在进行项目投标或者协商时，有必要弄清建设资金的具体来源，对非国家资金来源的工程项目，应事先对建设单位的资金实力、经营状况及对外债务、纠纷情况进行详细的了解，以减少签约和履约风险。

除上述国家层面规定的工程总承包发包前需具备的前提条件外，因近年来国家多次发文鼓励企业采取工程总承包模式，多地被纳入了工程总承包试点地区，故不少试点地区也制定了各自关于工程总承包的相关规定，这些规定中设置的发包前提条件更多，但是这些条件是否都是合理和必要的，我们认为需要仔细斟酌和考量。

以四川为例，四川省住房和城乡建设厅在近期发布的《四川省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》第七条就规定了“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或备案程序等前期工作，自行或者委托工程设计单位或工程咨询单位对工程项目建设方案深入研究。在可行性研究、方案设计或者初步设计已完成，项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求确定以及建设资金来源落实后，以工程估算（或工程概算）为经济控制指标，扣留建设单位需要发生的相关管理活动必要费用后，进行工程总承包项目发包。”相较于国家层面对工程总承包的前提条件的规定，四川省的规定更具体、条件也更多，但是对于该规定中新增的前提条件的必要性和合理性，我们对此有不同意见。四川省规定工程总承包项目发包的前提条件还包括要满足“以工程估算（或工程概算）为经济控制指标，扣留建设单位需要发生的相关管理活动必要费用后”才能进行工程总承包项目发包，对该前提条件，我们认为实践操作过程中较难把握和实现，其中涉及的问题亦较多。例如对于“建设单位需要发生的相关管理活动必要费用”的扣除标准该如何把握？扣除后才能发包的必要性何在？如不解决前述问题，而直接规定扣除后才能发包，在实践中将会滋生很多问题产生。故此，我们认为在前述问题尚未具体解决的情形下，不宜增加该前提条件，如此亦可保持与国家规定的一致性。

以上对工程总承包项目发包前提条件的具体内容进行了分析，但实务中建设单位在完全落实这些前提条件后才进行发包的则很少，由此造成项目搁浅和亏损的亦不少。这些不利后果有些是由建设单位承担、有些是由总承包单位承担，但更多的是由双方承担。以下我们以“如意岛工程项目”为例对建设单位落实发包前提条件的重要性进行具体分析。

项目规模及现状：海南如意岛是一个人工造岛旅游度假项目，位于海口市海甸岛，距陆地东海岸约4.4公里，距美兰机场约15公里，距海口市中心约12公里。目标项目海域面积716万平米，填海形成陆域面积612万平米，海岸线总长20.4公里。项目分三期填海，一期填海已完成，二期、三期填海尚未完成，目前处于停工状态。

建设单位：海南如意岛旅游度假投资有限公司(以下简称如意岛公司)，是中弘控股股份有限公司的一家全资子公司，于2012年通过招拍挂取得如意岛项目。该公司目前已被列为失信被执行人，诉讼缠身，公司资产已被多家法院查封。

项目失败原因及相应法律后果：

1. 未获得海域使用权审批即发包，被行政处罚3000多万元。

案情简介：

如意岛公司在进行如意岛项目三期工程建设时，在未获得海南省人民政府对如意岛项目三期海域使用权审批同意的情形下，擅自进行如意岛项目三期工程建设，违法占用海域面积3.2321公顷填海。最后被海口市海洋和渔业局责令退还非法占用的海域、恢复海域原状，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十一倍的罚款3733.0755万元的行政处罚。

——信息来源：搜狐新闻

2.未完成项目初步设计即发包，导致工程量和合同价款无法确定，无奈解除合同后被总承包单位索赔1000多万元。

案情简介：

2014年，如意岛公司进行“海口市如意岛EPC总承包工程”招标，中交联合体投标并中标，双方在总承包合同中约定：业主愿将海口如意岛填岛工程东标段的设计、采购、施工、安装、技术、服务、质量保修、任何缺陷的修补以及执行其它所有为建设该项目而需要的辅助行为等；同时约定中交一航院负责本项目范围内的设计工作，包括初步设计和施工设计；合同暂定价款总计为2640791662元，明细见本合同中已标价工程量清单，清单中除分部分项清单中工程量暂定外，综合单价、一般项目费、设计费全部固定不变；待扩初图纸完成并经业主审查合格后按扩初图纸重新计算工程量。后因中交一航院的初步设计方案调整了工程量，而双方又无法就合同价款达成一致，最终导致合同无法继续履行，如意岛公司不得不解除合同，最后赔偿总承包单位设计费、施工费等费用共计11845383元。

——案例索引：中交第一航务工程勘察设计院有限公司、中交第四航务工程局有限公司等与海南如意岛旅游度假投资有限公司建设工程合同纠纷案（海南省高级人民法院、（2017）琼民终54号）

涉案合同未能顺利履行的原因分析：（节选至自法院裁判文书）

2014年1月，如意岛公司作为发包方与作为承包方的中交联合体签订的《海口如意岛填岛工程东标段EPC总承包合同文件》包括《合同协议书》、《中标通知书》、《补充招标文件》、《招标函及附录》、《通用合同条款》、《专用合同条款》、《技术要求图纸》、《合同附件》、《施工进度计划》、《已招标工程量清单施工进度计划及说明书》和《招标书》等合同文件。双方签署上述文件后，进入设计等合同履行阶段，但至双方解除合同，合同仅完成了大部分的设计工作和挤密砂桩试验段的施工，实体填海工程并未真正施工且难以继续履行。法院认为本案合同不能顺利履行的主要原因是双方未能对合同总价款达成一致，未完成总承包合同的协商，致使已签订的合同文件不能继续履行。理由如下：

（一）从合同约定上看，双方并未真正确定合同总价款。

如上所述，总承包合同文件系多份合同文件组成。《合同协议书》第三条”合同价款”第1条约定：合同暂定价款总计为2，640，791，662元；合同暂定总价明细见合同中已标价工程量清单，清单中除分部分项清单中工程量暂定外，综合单价、一般项目费用、设计费全部固定不变。第2款约定：待扩初图纸完成并经业主审查合格后按扩初图纸重新计算工程量，工程量计算原则依据本合同、补充招标文件及招标文件的要求。第3款约定：确定最终合同总价的原则为：一般项目费、设计费执行本合同价格固定包干，实体工程的工程量依据上述原则进行计算......可见，2，640，791，662元的中标价为总承包合同的暂定价，并非当然成为最终合同价格；只有中交联合体的报价在合同暂定价±2%浮动范围以内时，合同的总价款才能确定，否则需要双方另行协商确定。

（二）从合同的履行上看，双方就合同总价款重新进行了协商，但未达成一致意见。

中交联合体于2014年6月12日根据扩初设计图纸计算的工程量合同总价为33.5亿余元，比中标价格高出7.1亿余元；同年6月24日，中交联合体对合同总价进行了优化调整，报价为32.5亿余元，比中标价高6.1亿余元。因价格过高，如意岛公司要求中交联合体重点考虑降低工程造价的方案，并提出具体的优化成果。中交联合体对初步设计进行优化后于2014年6月29日将工程总价款调整为27.9亿余元，仍超出合同暂定总价1.5亿余元。......双方协商未果，如意岛公司于2014年7月21日发出了《关于确定合同总价推进施工进度的函》，认为合同中有关合同价格调整条款与其他合同条款相冲突，不符合国际惯例，也违反EPC合同撰写和适用的根本目的，该条款应被解释为无效或不予适用；同时认为中交联合体的价格调整是对招标文件的实质性违反，严重违反法律规定，要求中交联合体按原中标价格执行合同。中交一航院于2014年7月27日函复，认为其未违反合同约定，促请如意岛公司按照《合同协议书》第三条第2款和第3款的约定，尽快对扩初设计进行审查，并签订补充协议。如意岛公司于2014年9月4日发出《终止合同的通知》，单方终止合同的履行。中交联合体于2014年10月开始将其现场人员和设备陆续撤出。可见，在如意岛公司解除本案合同履行前，双方对合同总价款进行了多次协商，但未能达成一致意见并签订补充协议。

（三）在合同总价款不能协商确定的情况下，本案无法根据其他合同文件或条款补全总承包合同中的总价款条款。

在双方就合同总价款协商未果的情况下，依据《合同协议书》第三条的内容以及其他有效合同条款内容不能直接确定合同总价款，其原因为扩初设计虽可以确定工程量，但依据双方约定，在本案重计量合同价超过合同暂定价±2%的浮动范围的情况下，总价款不能直接依据工程量进行计算，仍需对超出部分进行调整，经过双方协商确定总价款。这条合同约定给双方合同履行带来巨大的困难，在重计量合同价不被认可的情况下，扩初设计便失去了其存在的价值和意义；只有扩初设计涉及的重计量合同价被双方接受，扩初设计才会被双方采纳并进入审核阶段。本案实际情况亦如此，双方因合同总价款未达成一致意见，涉案扩初设计迟迟不能进入审核环节，合同履行陷入僵局。双方在本案起诉前已停止对合同总价款的协商，事实上本案填海工程已由第三方施工，总承包合同也无再履行的可能。在此种情况下，本案无法也无必要再对合同总价款条款进行补全。

（四）欠缺合同总价款条款，导致其他合同文件无法实际履行。

合同总价款条款是本案总承包合同的必备条款，对本案总承包合同履行而言至关重要。首先，合同总价款对扩初设计形成有效制约，扩初设计形成的合同总价款必须被双方接受，而总价款的改变意味着设计方案的重新调整，如果总价款不能确定，则事实上扩初设计也无法确定。其次，扩初设计不能确定，施工则失去基础和依据。再次，无法进行施工则意味着合同不具备履行性。最后，前述合同文件签订的目的均是为了最终的填海工程施工，双方因无法就总承包合同价款达成一致，前述合同文件的合同目的根本无法实现，即总承包合同实际无法履行。

综上，虽然我国目前并无法律及行政法规将落实发包前提条件规定为建设单位发包必须具备的条件，但是从以上“如意岛项目”失败案例中我们可以看出对建设单位发包前提条件进行严格要求对于合同顺利履行和减少合同双方损失的风险均具有非常重要的作用。在我国现行总承包单位整体实力不强的背景下 ，法律或者行政法规对工程承包项目发包条件要求越严格，对于该类项目失败风险的防范就越到位。正如住建部在《若干意见》第二条第（四）项规定的“建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。以及住建部与国家发改委在《管理办法（征求意见稿）》第七条规定的对于政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包，而按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成投资决策审批后进行工程总承包项目发包。住建部与国家发改委在规定前述发包前提条件的背后，不可谓不用心良苦，规定发包人在发包前做好工程项目前期工作，一方面是对总承包工程质量进行监督管理的要求使然，另一方面则是为了防止“如意岛项目”事件再次重演。