《政府投资条例》施行在即，“垫资工程”何去何从？
前 言
2019年4月14日，国务院发布了712号令《政府投资条例》（下称“《条例》”），并将于2019年7月1日正式施行。《条例》一经发布，便迅速引发热议，其中最为引人瞩目的莫过于《条例》第二十二条规定的“政府投资工程不得由施工单位垫资建设”，这是因为《条例》在我国立法层面属于“行政法规”，意味着国家首次将禁止施工单位垫资建设政府投资工程上升到立法层面。如果说政府以往对于垫资施工态度模糊暧昧的话，那么如今可谓痛下狠心将政府投资工程与垫资施工彻底划清了界限，自2019年7月1日开始，政府投资工程垫资施工将从“违规”沦为“违法”。
知之非难,行之不易，政府投资工程垫资施工的未来将何去何从，始终将绕不开以下3个关键问题： 问题一：《条例》禁止垫资施工的项目范围是哪些？ 问题二：究竟什么是“垫资”？ 问题三：垫资建设政府投资项目的约定，具备法律效力吗？ 本文先就上述问题，结合我国法律法规、相关政策及司法解释、司法裁判案例等，进行初步分析，供读者讨论。 问题一 《条例》禁止垫资施工的项目范围是哪些？ 《条例》第二十二条规定：政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。 从以上条文表述不难看出，《条例》所禁止的垫资施工，仅针对“政府投资项目”，那么什么是政府投资项目？ 结合《条例》全文提到的相关概念，政府投资项目属于使用政府投资资金项目的一个子类概念，如下图所示。
《条例》第六条的规定，政府投资资金分为直接投资、资本金注入、投资补助、贷款贴息等方式，而按照《条例》第九条规定，其中仅有直接投资和资本金注入这两种政府投资资金方式属于《条例》所规定的“政府投资项目”，也就是说，只有政府采用直接投资或资本金注入方式建设的工程，才禁止施工单位垫资建设，如果政府采用投资补助、贷款贴息等其他方式参与工程投资建设的，则不受《条例》第二十二条垫资施工的禁止性规定。
相关规定 《条例》第六条：政府投资资金按项目安排，以直接投资方式为主；对确需支持的经营性项目，主要采取资本金注入方式，也可以适当采取投资补助、贷款贴息等方式。 《条例》第九条：“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目）……”。
问题二
究竟什么是“垫资”？
首先，“垫资”不是一个法律概念，法律、行政法规层面对什么是垫资没有明确规定，而行业实践中，各类变相的垫资行为更为复杂、隐蔽、多样。本着严谨与开放的原则，笔者结合有关规定、司法裁判案例等提供以下几个参考标准，以供探讨“垫资”的认定：
1、建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市[2006]6号）规定“带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。”如按照该规定，采用形象进度付款而非月度付款的，可能存在“垫资”的风险；
2、（2017）最高法民申4260号民事裁定书对垫资解释为：“垫资承包施工，是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的项目施工承包方式。”（笔者注：但这种用“垫资”来解释定义“垫资”的陈述，实际仍然令“垫资”这一形象处于迷雾之中。）
3、《建设工程价款结算暂行办法（试行）》规定：“根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。”参照该规定，如果进度款低于当期已完工程进度计量款的60%，可能存在“垫资”的情况；
4、实践中还存在所谓的“硬垫资”与“软垫资”的区分，所谓“硬垫资”通常是指直接约定承包商垫付资金，而“软垫资”通常表现为要求施工单位提供高额的保证金、约定滞后的形象进度付款节点、延迟支付进度款等方式，“软垫资”是否会被认定为“垫资”未来将是一大难点和争议点。对此，河北省高级人民法院(2018)冀民终966号判决（河北省第三建筑工程有限公司、唐山曹妃甸京港房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷）可以提供参考借鉴价值：“京港公司主张省三建为垫资施工，但施工合同中并无任何关于垫资的内容，而是明确约定了京港公司根据工程形象进度按月支付进度款，实际履行中虽然存在京港公司迟延支付进度款的情形，但亦属于京港公司违约而非垫资，至于建筑材料是甲供还是乙采也并非判定是否垫资施工的标准，因此京港公司关于案涉工程为垫资施工的主张不能成立”。
在此前的司法实践中，通常只有在合同里明确约定了“垫资”、“垫付款”等字样或类似意思表示才会认定为垫资，也即垫资需双方对此形成合意，但在《条例》发布实施之后，法院对于垫资的敏感度将进一步提高，这一认定标准是否会有所改变还将值得进一步分析研究。
问题三
垫资建设的政府投资工程，施工合同有效吗？《条例》生效之前的合同效力是否受影响？
文首所述，在《条例》颁布实施之前，政府投资工程垫资施工建设仅处于“违规”层面，尚不涉及“违法”，主要是涉嫌违反2006年1月4日原建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合颁布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，该《通知》规定：“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。”
《通知》在法律效力层级上属于“其他规范性文件”，不属于《合同法》中规定的影响民事合同效力的“法律、行政法规”的层级文件，加之《建设工程施工合同解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”，《解释》的规定相当于变相认可了垫资行为，所以在《建设工程施工合同解释》出台之后至今的很长一段时间里，通常认为政府投资工程垫资施工不会导致合同无效，且明确约定垫资利益的，在法定标准之内的，人民法院应当予以支持。
但是，2019年7月1日《条例》正式施行之后，垫资对政府投资工程施工合同效力的影响可能面临重新定义，在《条例》公布之后，业界大咖已经纷纷进行了分析论证，笔者在此不再赘述，仅做部分摘要总结如下以供读者参考。
曹文衔先生在《热点评述：《政府投资条例》对施工企业的影响｜建工衔评》一文中认为在《条例》2019年7月1日生效实施前签订的施工合同，有关垫资的约定通常不会被认定无效，而在此后订立的合同中的垫资约定，存在无效的可能性，主要是基于：其一：垫资约定直接违反了行政法规的禁止性规定；其二：当垫资约定如认定有效可能产生严重社会后果时，裁判者往往需要在对国家利益或者社会公共利益与施工合同承包人的垫资收益加以权衡，存在认定无效的可能。
何红锋教授在《<政府投资条例>对垫资合同效力的影响 ——我的一点担忧》中也认为“《政府投资条例》加大了法官的自由裁量权，让政府投资项目的垫资施工合同的效力具有了不确定性。”
以上，仅为《条例》中“禁止垫资”规定的基本概念辨析，后续，笔者将进一步分析垫资工程中政府投资方和承包商的法律责任，并在此基础上结合二者在工程建设中的利害权衡，对垫资工程未来做好风险防控提供应对解决建议，敬请期待。
（申明：文中观点归分享者所有，在此表示感谢。）
