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《政府投资条例》施行在即，“垫资工程”何去何从

2019年5月5日，国务院公布了《政府投资条例》，自2019年7月1日起施行。这距离该条例公布征求意见稿已经过去了9年，堪称“九年磨一剑”的大制作。

该《条例》是我国政府投资领域第一部行政法规，其中第22条明确规定：“政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”这次由国务院出台行政法规加以禁止“工程垫资”，其效力不是部委的通知可比的。

1、政府投资项目不得由施工单位垫资建设。

2、政府投资项目应当按照国家有关规定合理确定并严格执行建设工期，任何单位和个人不得非法干预。

2019年5月8日国家发展改革委官网发布关于做好《政府投资条例》贯彻实施工作的通知，通知提出：

《政府投资条例》施行在即，“垫资工程”何去何从

来源：建工律法月旦评

作者：朱紫媛  

知之非难,行之不易，政府投资工程垫资施工的未来将何去何从，始终将绕不开以下3个关键问题：

问题一：《条例》禁止垫资施工的项目范围是哪些？

问题二：究竟什么是“垫资”？

问题三：垫资建设政府投资项目的约定，具备法律效力吗？

本文先就上述问题，结合我国法律法规、相关政策及司法解释、司法裁判案例等，进行初步分析，供读者讨论。

从以上条文表述不难看出，《条例》所禁止的垫资施工，仅针对“政府投资项目”，那么什么是政府投资项目？

结合《条例》全文提到的相关概念，政府投资项目属于使用政府投资资金项目的一个子类概念，如下图所示。

《条例》第六条的规定，政府投资资金分为直接投资、资本金注入、投资补助、贷款贴息等方式，而按照《条例》第九条规定，其中仅有直接投资和资本金注入这两种政府投资资金方式属于《条例》所规定的“政府投资项目”，也就是说，只有政府采用直接投资或资本金注入方式建设的工程，才禁止施工单位垫资建设，如果政府采用投资补助、贷款贴息等其他方式参与工程投资建设的，则不受《条例》第二十二条垫资施工的禁止性规定。

1、建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市[2006]6号）规定“带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。”如按照该规定，采用形象进度付款而非月度付款的，可能存在“垫资”的风险；

2、（2017）最高法民申4260号民事裁定书对垫资解释为：“垫资承包施工，是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的项目施工承包方式。”（笔者注：但这种用“垫资”来解释定义“垫资”的陈述，实际仍然令“垫资”这一形象处于迷雾之中。）

3、《建设工程价款结算暂行办法（试行）》规定：“根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。”参照该规定，如果进度款低于当期已完工程进度计量款的60%，可能存在“垫资”的情况；

4、实践中还存在所谓的“硬垫资”与“软垫资”的区分，所谓“硬垫资”通常是指直接约定承包商垫付资金，而“软垫资”通常表现为要求施工单位提供高额的保证金、约定滞后的形象进度付款节点、延迟支付进度款等方式，“软垫资”是否会被认定为“垫资”未来将是一大难点和争议点。对此，河北省高级人民法院(2018)冀民终966号判决（河北省第三建筑工程有限公司、唐山曹妃甸京港房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷）可以提供参考借鉴价值：“京港公司主张省三建为垫资施工，但施工合同中并无任何关于垫资的内容，而是明确约定了京港公司根据工程形象进度按月支付进度款，实际履行中虽然存在京港公司迟延支付进度款的情形，但亦属于京港公司违约而非垫资，至于建筑材料是甲供还是乙采也并非判定是否垫资施工的标准，因此京港公司关于案涉工程为垫资施工的主张不能成立”。

在此前的司法实践中，通常只有在合同里明确约定了“垫资”、“垫付款”等字样或类似意思表示才会认定为垫资，也即垫资需双方对此形成合意，但在《条例》发布实施之后，法院对于垫资的敏感度将进一步提高，这一认定标准是否会有所改变还将值得进一步分析研究。

《通知》在法律效力层级上属于“其他规范性文件”，不属于《合同法》中规定的影响民事合同效力的“法律、行政法规”的层级文件，加之《建设工程施工合同解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”，《解释》的规定相当于变相认可了垫资行为，所以在《建设工程施工合同解释》出台之后至今的很长一段时间里，通常认为政府投资工程垫资施工不会导致合同无效，且明确约定垫资利益的，在法定标准之内的，人民法院应当予以支持。

但是，2019年7月1日《条例》正式施行之后，垫资对政府投资工程施工合同效力的影响可能面临重新定义，在《条例》公布之后，业界大咖已经纷纷进行了分析论证，笔者在此不再赘述，仅做部分摘要总结如下以供读者参考。

曹文衔先生在《热点评述：《政府投资条例》对施工企业的影响｜建工衔评》一文中认为在《条例》2019年7月1日生效实施前签订的施工合同，有关垫资的约定通常不会被认定无效，而在此后订立的合同中的垫资约定，存在无效的可能性，主要是基于：其一：垫资约定直接违反了行政法规的禁止性规定；其二：当垫资约定如认定有效可能产生严重社会后果时，裁判者往往需要在对国家利益或者社会公共利益与施工合同承包人的垫资收益加以权衡，存在认定无效的可能。

何红锋教授在《<政府投资条例>对垫资合同效力的影响 ——我的一点担忧》中也认为“《政府投资条例》加大了法官的自由裁量权，让政府投资项目的垫资施工合同的效力具有了不确定性。”

以上，仅为《条例》中“禁止垫资”规定的基本概念辨析，后续，笔者将进一步分析垫资工程中政府投资方和承包商的法律责任，并在此基础上结合二者在工程建设中的利害权衡，对垫资工程未来做好风险防控提供应对解决建议，敬请期待。

附：

解读政府投资条例：为新项目作好准备

作者：杨晓怿  杨老师的基建课堂

一、准经营性项目市场化

第三条：政府投资资金应当投向市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会管理、国家安全等公共领域的项目，以非经营性项目为主。

解读：有较充沛现金流的准经营性项目（如光伏、风电、供排水）进一步市场化，并且结合目前补贴减少的趋势，政府补贴的门槛也会逐渐提高，不再像过去那样过度依赖财政资金。

二、政府投资源自本级财政资金

第五条　政府投资应当与经济社会发展水平和财政收支状况相适应。

第十八条　政府投资年度计划应当和本级预算相衔接。

国家加强对政府投资资金的预算约束。政府及其有关部门不得违法违规举借债务筹措政府投资资金。

解读：政府投资资金不能是借来的，那么只能源自本级财政资金，也就是必须来自于本级财政预算，按照预算法统一管理。

三、投资由县级以上人民政府进行决策

第八条　县级以上人民政府应当根据国民经济和社会发展规划、中期财政规划和国家宏观调控政策，结合财政收支状况，统筹安排使用政府投资资金的项目，规范使用各类政府投资资金。

解读：投资的权限收归属地人民政府，局委办彻底失去对项目的主导权，必须由县级以上政府作为投资主管部门，进行投资决策。

四、一级政府，一级投资

第十五条　国务院投资主管部门对其负责安排的政府投资编制政府投资年度计划，国务院其他有关部门对其负责安排的本行业、本领域的政府投资编制政府投资年度计划。

县级以上地方人民政府有关部门按照本级人民政府的规定，编制政府投资年度计划。

解读：犹如过去的财政补贴一般，每级政府对应每级预算，各自决定自己的钱怎么花，也就是说一个项目可以同时争取各级政府投资资金。

五、EPC＋F凉凉

第十九条　财政部门应当根据经批准的预算，按照法律、行政法规和国库管理的有关规定，及时、足额办理政府投资资金拨付。

第二十二条　政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。

政府投资项目不得由施工单位垫资建设。

第二十八条　投资主管部门和依法对政府投资项目负有监督管理职责的其他部门应当建立政府投资项目信息共享机制，通过在线平台实现信息共享。

解读：先有预算，再实施项目，并且必须保障预算到位。更重要的是，还要建立信息联通的平台，资金使用情况未来在平台上一目了然，EPC＋F可以说是彻底凉凉了。

六、利好与利空

对新的基建项目是个利好，因为这段时间对政府投资收的的太紧，尽管钱已经下来了，有些地方仍然陷在“有钱不敢花”的困境之中。

而对EPC＋F以及依赖政府补贴的准经营性项目是个利空，政府投资条例的出台意味着这些行业必须进一步市场化，即使政府仍然会对这些行业进行扶持和调控，但是像过去那样大把撒钱、躺着赚钱的好日子是一去不复返了。

《政府投资条例》公布 FEPC、BT都要“凉凉”？

经济观察网 记者 杜涛

（图片来源：全景视觉）

经济观察网 记者 杜涛 5月5日，中国政府网公布了《政府投资条例》（以下简称条例），条例共分七章三十九条。

条例规定了政府投资资金的范围，如何决策，计划以及项目如何实施，监督管理和法律责任等。

根据条例解释，政府投资，是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，包括新建、扩建、改建、技术改造等。

国家发改委投资研究所投资体制政策研究室主任吴亚平对记者表示，此次出台《政府投资条例》，主要还是因为政府投融资行为，一直存在法律依据的问题，条例的出台为政府投融资在管理监督提供法律依据。

在E20研究院执行院长薛涛看来，BT乃至FEPC都要“凉凉”。薛涛解释，FEPC其中F是融资EPC是总承包 ，合在一起就是垫资做总成本。

薛涛所指的是，在条例第六章，法律责任中第三十四条第五小条提出，要求施工单位对政府投资项目垫资建设。第三十四条规定，项目单位有下列情形之一的，责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：（一）未经批准或者不符合规定的建设条件开工建设政府投资项目；（二）弄虚作假骗取政府投资项目审批或者投资补助、贷款贴息等政府投资资金；（三）未经批准变更政府投资项目的建设地点或者对建设规模、建设内容等作较大变更；（四）擅自增加投资概算；（五）要求施工单位对政府投资项目垫资建设；（六）无正当理由不实施或者不按照建设工期实施已批准的政府投资项目。

薛涛判断，未来企业要是直接和政府签FEPC合同，根据条例规定属于违规行为，银行就不会贷款，企业就没资金，但是平台公司还是可以和垫资企业签FEPC，还需要看未来怎么演变。

国家发展改革委关于做好《政府投资条例》贯彻实施工作的通知

 发改投资〔2019〕796号

各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团发展改革委：

《政府投资条例》（国务院令第712号，以下简称《条例》）已于近日颁布，于2019年7月1日起施行。《条例》是我国政府投资领域第一部行政法规，是长期以来我国政府投资实践的科学总结，是在贯彻新发展理念、建设现代化经济体系过程中的重要立法成果。这部法规的颁布和实施，对于依法规范政府投资行为、充分发挥政府投资作用、提高政府投资效益、激发社会投资活力，具有十分重要的意义。为了促进《条例》的贯彻实施工作，现就有关事项通知如下。

一、充分认识贯彻实施《条例》的重要性和紧迫性

《条例》专门规范政府投资行为，是继《企业投资项目核准和备案管理条例》之后投资领域又一部重要的行政法规。它解决了我国政府投资管理缺乏上位法，现有规章、规范性文件权威性不足、指导性不够、约束性不强的问题，对落实新形势下党中央、国务院关于投资工作的新要求、解决实践中的突出问题，作出有针对性的制度安排。加强《条例》的贯彻实施工作，有利于坚持市场化方向、进一步深化投融资体制改革，正确把握政府投资的功能定位、充分发挥市场在资源配置中的决定性作用；有利于贯彻高质量发展要求、依法做好防风险和补短板工作，更好发挥政府投资在优化基础设施供给结构、提升基础设施供给能力中的作用；有利于落实全面依法治国要求、将政府投资管理纳入法治轨道，推进政府投资职能、权限、程序、责任法定化，运用法治思维和法治手段提高政府投资工作能力；有利于规范政府投资资金和项目管理，依法推进资金统筹使用和项目科学决策、严格监管，切实提高政府投资效益。各级发展改革部门要充分认识贯彻实施《条例》的重大意义，认真组织做好学习、宣传和实施前的准备工作，并在实际工作中切实贯彻《条例》的各项规定。

二、加强《条例》培训和普法宣传

（一）各级发展改革部门要抓紧组织学法培训。发展改革部门作为投资主管部门，履行政府投资综合管理职责，必须率先学好《条例》。2019年7月1日之前，国家发展改革委将对委机关和各省级发展改革委相关处室组织一次集中培训；各省级发展改革委负责对本机关和市、县两级发展改革部门投资管理相关岗位工作人员轮训一遍。各级发展改革部门要学用结合，广泛开展多种形式的学法活动，并在相关学习培训、考核和考试中将《条例》作为重要内容，不断提高依法履职能力，确保《条例》各项规定和要求得到严格执行。

（二）引导有关单位和企业加强法规学习。鼓励各级发展改革部门和承担相关领域政府投资资金与项目管理、项目建设实施、中介机构管理等工作的部门，通过学习交流、共同组织培训等形式，提高学习效果。使用政府投资资金的单位要认真学习、准确掌握《条例》有关规定，依法开展投资建设活动。各金融机构要重点学习《条例》关于政府投资资金筹措方面的规定，增强政府债务风险防范意识。有关行业协会要组织工程咨询（投资）、勘察、设计、监理、招标代理等单位和人员深入学法，依法规范投资中介服务活动。

（三）面向社会广泛开展普法宣传。落实“谁执法、谁普法”普法责任制，结合各类主体、群体实际，向广大企业和社会公众广泛讲解、宣传、普及《条例》有关法律知识。充分运用各类媒体和渠道，创新普法宣传方式方法，增强社会各界对《条例》内容的知晓度。将配套规章文件制定、重大项目决策建设、复杂问题化解等过程中的公开、公示、公众参与，和普法宣传有机结合起来，在普法中推动工作，在解决实际问题中增强普法效果。要把法规的解读解释贯穿于政府投资管理业务中，使各类企业准确理解政府投资的功能定位、激发社会投资活力；使政府投资项目参建单位自觉遵守投资建设法定程序；使社会公众依法支持国家建设、依法表达诉求建议、依法开展社会监督。

三、全面清理不符合《条例》的现行制度

（一）清理范围和主体。与政府投资相关的部门规章、地方政府规章、规范性文件，都应纳入清理范围。按照“谁制定、谁清理”的原则，由制订部门或牵头起草部门提出应予清理的制度规定和清理意见。与政府投资相关的地方性法规，由牵头起草部门或主要执法机关按程序提请本级人民政府向同级人大提出清理建议。

（二）清理内容和方式。对政府投资方向、资金筹措、投资方式、决策程序、投资计划、概算控制等方面违反《条例》的内容，一律要统一到上位法的规定上来。其中，有关规定的主要内容违反《条例》的，应当予以废止；个别条款与《条例》不一致的，应当进行修订。

（三）进度安排和要求。国家和各省级发展改革部门要于2019年7月1日之前，确定需要清理的部门规章、地方政府规章、规范性文件清单及清理意见；于2019年12月31日之前，完成修订、废止程序；自2019年7月1日之日起，政府投资管理规定与《条例》规定和精神不一致的，一律停止执行，相关工作以《条例》规定为准。

四、加快《条例》配套制度建设

（一）制定规范履行项目决策职责的制度。国家发展改革委会同有关部门起草中央本级政府投资项目审批职责和程序规定，合理划分项目审批权限和审批环节，报国务院批准后印发实行。各省级发展改革委要牵头制订统一规范本级政府投资项目审批职责的规定，并于2019年12月31日之前将出台的文件报送国家发展改革委。

（二）完善政府投资计划管理制度。国家发展改革委和负责安排政府投资的国务院其他有关部门，要制定覆盖编制、批准、下达和监督实施的政府投资年度计划管理办法。国家发展改革委牵头研究制定本级各部门政府投资资金统筹衔接机制。各省级发展改革委要牵头制定本级政府投资年度计划管理制度，保障本级人民政府统筹安排、规范使用各类政府投资资金，相关制度文件于2019年12月31日之前报送国家发展改革委。

（三）结合贯彻《条例》需要完善其他配套制度。国家发展改革委会同有关部门研究确定可以简化报批文件和审批程序的项目范围，并在此基础上制定分类简化审批手续的具体办法。地方各级发展改革部门要围绕决策程序、资金安排、建设实施、信息共享、绩效管理、事中事后监管等方面有序完善工作机制和管理制度。

五、以贯彻《条例》为契机做好投融资体制改革相关工作

《条例》的出台既是投融资体制改革的重要成果，也为继续深化改革提供了法治保障。以《条例》为依据进一步完善政府投资体制，是当前和今后深化投融资体制改革的重要任务。各级发展改革部门要会同有关方面建立健全政府投资范围定期评估调整机制，不断优化投资方向和结构；优化政府投资安排方式，完善政策措施，发挥政府投资资金的引导和带动作用，激发社会投资活力；规范融资行为，严格依法依规筹措政府投资所需资金，切实防范债务风险；创新服务管理方式，加大投资项目在线审批监管平台应用力度，按照法定要求尽快完善平台功能，规范项目赋码、审批流程和扩展服务类别；加强政府投资项目建设管理，健全概算审批和调整、竣工验收等管理制度，推进监管执法队伍建设，强化事中事后监管机制和能力，不断提高和及时发挥政府投资效益。

各级发展改革部门要结合《条例》的贯彻实施，围绕政府投资资金统筹规范使用、项目有序合理安排、加强投资计划与预算衔接、提高项目建设效率等方面，不断推进制度创新、完善政策和提升管理等各项工作。在贯彻实施《条例》中遇到重大情况，请及时反馈国家发展改革委。

国家发展改革委

2019年5月6日

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